習慣法
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習慣法（也稱習俗法或法律習慣）一般是不成文、不經頒布、約定俗成的法則[1]，但法學學者對習慣法無統一定義[1]。習慣法可以指原住民和當地社區固有的習俗或生活方式，又可以是指原住民和當地社區的法律、規則實踐和習俗[2]。習慣法必須是因長期採用而構建的關於行為、義務、責任方面的規則，並且在其規則範圍內必須是帶有強制性的。有效的習俗法必須古遠、確定且合理、具有強制性、不能牴觸成文法[3]。
而在國際法中，習慣法是指由於既定的國際慣例引起的國際義務，而且這種國際義務並非是由正式的書面公約或條約所引起的。[4]
地區
[編輯]在香港，習慣法是源至1843年的《大清律例》及傳統習俗，經修訂後實行。
根據1910年通過的《新界條例》，除了部份與香港成文法例有衝突的條文外，在新界鄉村內可依照清朝律法及習俗去辦事，例如承繼財產、丁權等。條例亦訂明，有關土地的傳受，只有男性才能承繼，女性只有在遺囑及土地承辦書所授權才能繼承。
1997年7月1日，《香港特別行政區基本法》生效，按基本法第8條規定，香港原有普通法和習慣法，除抵觸基本法或經香港特別行政區之立法機關作出修改者外，予以保留[5]。
《中華民國民法》第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」而執行習慣法之要件有[6]：
- 在社會上有反覆實施之事實
- 一般人確信其有法律效果
- 須為現行法律未規定之事項（沒有或未有明文條例）
- 須與現行法律規定不牴觸
- 須不背於公共秩序及善良風俗
參考文獻
[編輯]引用
[編輯]- ^ 1.0 1.1 Bederman, David J. Anthropology: Custom in preliterate societies. Custom as a source of law. 英國牛津: 劍橋大學出版社. 2010: 3–15. ISBN 9780521897044 （英語）.
- ^ World Intellectual Property Orgnization. Customary Law, Traditional Knowledge and Intellectual Property: An Outline of the Issues (PDF) (報告). 2013 [2021-03-20]. （原始內容 (PDF)存檔於2021-04-19） （英語）.
- ^ Osborne’s Concise Law Dictionary 9. Sweet and Maxwell. 2001.
- ^ Cornell Law School. Customary International Law. Legal Information Institution. [2021-03-20]. （原始內容存檔於2021-03-21）. （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館）
- ^ 香港特別行政區基本法. Act of .
- ^ 存档副本 (PDF). [2008-08-13]. （原始內容 (PDF)存檔於2004-02-22）. （頁面存檔備份，存於網際網路檔案館） 楊君仁：民法概要（Introduction to Civil Law）（PDF），頁 13–14
來源
[編輯]- Hund, John. 'Customary law is what people say it is', ARSP Vol 84 1998, 420–433.
- J. Comaroff and S. Roberts. Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context (1981).
